Boşanma Davası ve Hukuki Sonuçları

TÜRK HUKUKUNDA BOŞANMA, BOŞANMANIN HUKUKİ SONUÇLARI

Türk Medeni Kanunu hükümlerince, evlenme engelli bulunmayan kadın ve erkek, hayatlarını birleştirme isteklerini evlenme memuru önünde dile getirerek evlenir. Bu evlilik ise yine Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre çekişmeli veya anlaşmalı olarak ve birtakım sebeplere dayalı olarak mahkeme kararı ile sonlandırılabilir.

Türk Medeni Kanunumuzda boşanma sebepleri madde 161 ile madde 166 arasında düzenlenmiştir. Boşanma sebepleri genel sebepler ve özel sebepler olarak iki gruptadır. Ayrıca boşanma sebepleri, sebeplerin tek başına vuku bulmasının boşanmaya karar verilmesi için yeterli olup olmamasına göre de ayrılmaktadır. Buna göre, ispat edilen boşanma sebebi boşanma kararı verilmesi için yeterli ise mutlak boşanma sebepleri (zina,hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış,terk ve anlaşmalı boşanma) söz konusudur. İspat edilen boşanma sebebinin tek başına boşanma kararı için yeterli olmayıp, ortak hayatın çekilmez hale geldiğinin ispat edilmesi de gerekli ise nispi boşanma sebepleri (Evlilik birliğinin temelinden sarsılması, akıl hastalığı, haysiyetsiz hayat sürme, küçük düşürücü davranış ve suç işleme) söz konusudur.

ÖZEL BOŞANMA SEBEPLERİ;

Zina (Türk Medeni Kanunu Madde 161):

“Eşlerden birisi zina ederse diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrendiği tarihten itibaren altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”

Zina mutlak boşanma sebeplerindendir, boşanma kararı verilebilmesi için zinanın ispatı yeterlidir. Zina, eşin bilerek ve isteyerek, evlilik birliği içerisinde olduğu kişiden başka karşı cinsten biri ile cinsel ilişkide bulunmasıdır. Zina eyleminin ispat edilmesinin zor olması nedeni ile eş davasında hem zina nedenine hem de evlilik birliğinin sarsılması nedenine dayanabilir.

Zina, belli bir süre devam etmiş ise, kanun gereğince hak düşürücü olan 6 aylık süre, son eylemin gerçekleşmesinden sonra başlayacaktır. Zina eylemini öğrenen ve ayırt etme gücü bulunan eş, öğrenme tarihinden itibaren 6 aylık süre içerisinde dava hakkını kullanmaz ise zinayı affetmiş olur. Affeden eşin zinaya dayalı dava hakkı yoktur.

Affetme, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Affetme açık veya zımni olarak yapılabilir. Ancak affetmenin hukuki olarak sonuç doğurabilmesi için zinayı öğrenen eşin korkutma, hile, yanılma gibi irade sakatlığı hallerinde bulunmaması, ayırt etme gücü içerisinde olması ve serbest iradesi ile hareket etmesi gerekmektedir. Affetme iradesinin, zina eylemini gerçekleştiren eşe sözlü ya da yazılı olarak bildirilmesi aranmaz. Yazılı bir irade beyanı olmadığı hallerde eşlerin zinayı öğrenme sonrası hal ve hareketleri somut olay çerçevesinde değerlendirilir. Örnek vermek gerekir ise; zina eylemini öğrenen eşin, eşi ile tatile gitmesi, romantik kutlamalar yapması, eşlerin cinsel ilişkiye girmeye devam etmesi, samimi davranışlarda bulunmaları affetmenin zımni olarak gerçekleştiği anlamına gelebilecektir.

“…Zina sebebine dayalı olarak boşanmaya karar verilebilmesi için öncelikle; davalı eşin başka bir kişiyle cinsel ilişkiye girmesinin veya cinsel ilişkinin gerçekleştirildiğine pek muhtemel bakılan bir durum içine girdiğinin kanıtlanması gereklidir..” T.C Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/24076 E. , 2018/10959 K. Bu karara göre, eşin karşı cinsten biri ile otellerde çekilen uygunsuz fotoğrafları zina eyleminin varlığına delalet etmektedir.

Zina eylemi, ancak evlilik birliği içerisinde iken karşı cinsten biri ile cinsel birleşmenin olması halinde gerçekleşmektedir. Evlilik öncesinde yaşanan cinsel birliktelikler, eş cinsel birliktelik veyahut cinsel birleşme eylemine varmayan hallerde (dokunma, öpme vs.) zina gerçekleşmemiş sayılmaktadır.

Hayata Kast, Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış (Türk Medeni Kanunu Md 162):

 “Eşlerden her biri diğeri tarafından hayatına kastedilmesi veya kendisine pek kötü davranılması ya da ağır derecede onur kırıcı bir davranışta bulunulması sebebiyle boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”

Bu hükme göre hayata kastın eş tarafından diğer eşe karşı işlenmesi gerekmektedir. Eşin yakınına veya bir eşin yakınının diğer eşe karşı davranışları bu hüküm kapsamına girmemektedir. Ancak eşin azmettirici olduğu, iştirak halinde bulunduğu, eşini intihara sevk edecek şekilde gerekli araç ve ortamı ayarladığı durumlar da TMK 162 kapsamında değerlendirilecektir.

Hayata kast sebebinin ortaya çıkabilmesi için kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere eylemin eşin hayatını tehlikeye düşürmenin kasıtlı olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Özensizlik, tedbirsizlik, ayırt etme gücünün olmaması gibi durumlarda kastın varlığından söz edilemeyeceğinden hayata kast boşanma sebebi ortaya çıkmayacaktır.

Taraflar arasında hayata kast eylemine ilişkin ceza yargılaması mevcut ise bu dosyanın da boşanma dosyası içerisine alınması önemlidir.

Pek kötü davranış ise; eşin hayatına kastın olmadığı ancak eşe karşı işkence, bir odaya hapsetme, el ayağını bağlama gibi eşin fiziki veya ruhsal durumunda zarar oluşturan davranışlardır. Pek kötü davranış halleri kanunda sayılmamış olup somut olaya göre değerlendirilecektir. Yine bu hallerde de ceza davası mevcut ise boşanma davası içine alınması önem arz edecektir.

Ağır derece onur kırıcı davranış; kişinin, eşinin onurunu ve haysiyetini kötü yönde etkileyen kasıtlı hareketler içerisinde olmasıdır. Bu hareketlerin kasıtlı olması ve eşin onurunun ağır derecede etkilenmesi gerekmektedir. Yine bu hareketler kanunda tahdidi olarak sayılmamış olup somut olaya göre değerlendirilme yapılacaktır. Ancak kişi onurunu ağır derecede etkileyen hallere örnek vermek gerekirse eşini yüz kızartıcı suçla isnat etmek, başkaları ile ilişkisi olduğu yönünde söylentiler yaymak bu boşanma sebebine dayandırılabilecektir.

Kanun koyucu bu madde ile hayata kast, onur kırıcı davranış ve pek kötü davranış hallerinde de 6 ay ve 5 yıl olmak üzere hak düşürücü süreler koymuştur. Yine zina nedeni ile boşanma halinde olduğu gibi bu sebeplerde de affetme halinde artık affedilen duruma ilişkin dava hakkının olmadığı belirtilmektedir.

TMK 162 maddedeki sebepler mutlak boşanma sebepleri olup, bu sebeplerin ispatı durumunda ortak hayatın çekilmezliğinin ispatı gerekmeksizin boşanma davasının kabulüne karar verilebilecektir.

Suç İşleme ve Haysiyetsiz Hayat Sürme (Türk Medeni Kanunu Madde 163);

“Eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler veya haysiyetsiz bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir.”

Kanun maddesinde küçük düşürücü suçun tanımı yapılmamıştır ancak toplum üzerindeki yüz kızartıcı, utandırıcı etkisi ve hakimin takdir yetkisi içerisinde değerlendirilebilecektir. Bu yönüyle küçük düşürücü suçun bir tanımı yapılmak istenirse toplumun ve ahlak kurallarının reddettiği suçlar denilebilecektir. Hırsızlık, cinsel suçlar, uyuşturucu ticareti, irtikap, rüşvet, dolandırıcılık, yağma, hileli iflas gibi suçlar bu madde kapsamında değerlendirilebilir.

Boşanma davasının kabulü için, suçun evlilik birliği içerisinde işlenmesi ve bu suç nedeni ile evlilik birliğinin çekilmez hale geldiğinin ispatı gerekmektedir.

Haysiyetsiz hayat sürme ise, toplum değer yargılarına aykırı olan ve toplumca kabul görmeyen ve devamlılık arz eden davranışlardır. 

TMK Madde 163’teki boşanma sebeplerinde hak düşürücü süre olmaması nedeni ile her zaman bu sebeplerle boşanma davası açılabilecektir.

Terk (Türk Medeni Kanunu Madde 164);

“Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi halinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilan yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.”

Evlilik birliği, eşlerin bir arada yaşadığı bir ortamı ifade etmektedir. Birlikten doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek amacı ile bir arada yaşanılan yeri terk eden eş, kanundaki şartların haiz olması ile boşanma davasında kusurlu olacaktır. Aynı şekilde terke zorlayan eş de terk etmiş sayılacaktır.

Terk edilen eşin, bu sebebe dayanarak boşanma davası açabilmesi için öncelikle terk tarihinden 4 ay geçtikten sonra Aile Mahkemesi ve ya noterlik aracılığı ile terk eden eşe ihtar göndermelidir. Bu ihtar ile terk eden eşe  ortak konuta dönmesi için 2 aylık süre verilir. İhtarın eşe tebliğinden itibaren 2 ay içerisinde dönmeyen eşe karşı terk nedeni ile boşanma davası açılabilecektir.

Terk eden eşin adresi tüm çabalara rağmen bulunamıyor ise ilanen tebligat yapılır ve tebligatın yapıldığı tarihten 15 gün sonra tebligat terk eden eşe ulaşmış sayılır. Konuta davet samimi olmalıdır. Terk eden eşin ortak konuta geri dönecek parası olmaması ihtimaline karşın bu masrafların karşılanması gereklidir ve ortak konutun eşin geri dönmesine elverişli tutulması gereklidir.

İhtarın sonuçsuz kalması halinde terk nedeni ile boşanma davası, eşlerden birinin ikametgah adresi yahut 6 ay süre ile oturdukları son adresin olduğu yer Aile Mahkemesinde açılır.

Mutlak boşanma sebeplerinden olması nedeni ile terkin TMK 163. Maddedeki şartları taşıması halinde hakim ortak hayatın çekilmezliği, sarsılmış olduğu nedenlerini incelemeksizin davayı kabul edecektir.

Akıl Hastalığı (Türk Medeni Kanunu Madde 165);

“Eşlerden biri akıl hastası olup da bu yüzden ortak hayat diğer eş için çekilmez hale gelirse, hastalığın geçmesine olanak bulunmadığı resmi sağlık kurulu raporuyla tespit edilmek koşuluyla bu eş boşanma davası açabilir.”

Bu nedenle açılan boşanma davalarında, akıl hastası olan eşin dava ve taraf ehliyeti olmaması nedeni ile öncelikle kendisine temsilci atanması için mahkemece Sulh Hukuk Mahkemesine yazı yazılacak ve bu durum bekletici mesele yapılacaktır.

Bu maddeye dayanılarak boşanma kararı verilebilmesi için akıl hastalığının evlilik birliği içerisinde meydana gelmesi, bu hastalığın evlilik birliğini çekilmez hale getirmesi ve akıl hastalığının iyileşmesinin mümkün olmadığı resmi sağlık raporları ile tespit edilmesi gereklidir.

Evliliğin çekilmez hale gelmesi şartı, somut olaya göre hakimin takdir yetkisi içerisinde değerlendirilebilecektir. Bu nedenle mutlak bir boşanma sebebi olmayıp çekilmez halin davacı eş tarafından ispatı gerekmektedir.

GENEL BOŞANMA NEDENLERİ

Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması (Türk Medeni Kanunu Madde 166/1-2)

“Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir."

“Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.”

TMK Madde 166’daki sebepler nispi boşanma sebeplerindendir, ispat edilen boşanma sebebinin tek başına boşanma kararı için yeterli olmayıp, ortak hayatın çekilmez hale geldiğinin ispat edilmesi de gerekmektedir.

Evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olabilecek davranışlar ise Kanunda tahdidi olarak sayılmamakla birlikte örnek verilebilecek durumlar şunlardır; -hakaret, şiddet, güven kırıcı davranışlar, baskıcı davranmak, cinsel ilişkiye zorlamak, uzun süre cinsel ilişkiye girmemek, hastalık anında ilgilenmemek, cimrilik, internette çok vakit geçirmek, sık yalan söylemek, eve icra getirmek, aşırı ve gereksiz borçlanmak, istenmeyen arkadaşlıklar kurmak, eşinden ayrı çok sık dışarı çıkmak, eşe ve çocuklara karşı ilgisizlik, akrabalarının eşine kötü davranışlarına müsaade etmek, eşini artık sevmediğini söylemek, eşinin dedikodusunu yapmak…  

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması yukarıdaki örneklerle sınırlı olmayıp sosyal, ekonomik, kültürel vb. birçok nedene göre değişiklik gösterebilecek ve tarafların kusur durumlarını etkileyebilecektir.

Türk Medeni Kanunu madde 166’da ise evlilik birliğinin sarsılması iki şekilde düzenlenmiştir.

·        Anlaşmalı Boşanma (TMK 166/3)

·        Ortak hayatın yeniden kurulamaması (TMK 166/5)

a)     Anlaşmalı Boşanma:

Evlilik en az bir yıl sürmüş ise eşler birlikte başvurarak yahut eşlerden birinin diğerinin davasını kabul etmesi ile evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı olarak anlaşmalı boşanma sağlanmış olur.

Ancak bu halde hakimin, tarafların serbest iradeleri ile boşanmak istediğine kanaat getirmesi ve çocukların velayeti başta olmak üzere, mali sonuçlara ilişkin taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması gerekmektedir. Hakim, gerekli gördüğü hallerde düzenlemede gerekli değişiklikleri yapabilecektir.

b)   Ortak Hayatın Yeniden Kurulamaması Nedeni ile Boşanma:

Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir (TMK 166/5).

Tarafların, genel ya da özel boşanma sebeplerine dayalı boşanma davasında hakim tarafların ortak hayatının yeniden kurulmasının mümkün olabileceği durumlarda ayrılık kararı da verebilir. Bu durumda mahkeme, 1 yıldan az 3 yıldan fazla olmamak üzere tarafların evlilik birliği sona erdirilmeden, boşanmanın mali ve hukuki sonuçları doğmadan ayrı konutlarda yaşamalarına karar verebilecektir.

Taraflar ayrılık kararı sonrası yeniden ortak hayatı kuramamış ise ya da başka bir boşanma sebebi ile açılan boşanma davasının reddinde tekrar ortak hayat kurulamamışsa taraflardan biri, asgari üç yıl süre geçmesi ile evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı gerekçesi ile boşanma davası açabilir ve bu istem üzerine boşanmaya karar verilir.

BOŞANMA DAVALARINDA YETKİ VE GÖREV:

Boşanma davalarında görevli mahkeme Aile Mahkemeleridir. Aile Mahkemelerinin olmadığı yerlerde Asliye Hukuk Mahkemeleri Aile Mahkemeleri sıfatı ile boşanma davalarında görevli mahkemeler olacaktır.

Boşanma davası, eşlerden birinin yerleşim yeri mahkemesinde veya davadan önce son defa altı ay birlikte oturdukları yer mahkemesinde açılır. Yerleşim yeri, bir kimsenin sürekli oturmak niyetinde olduğu yer olup, eşin kısa bir süre evden ayrılıp kaldığı yer mahkemesinde dava açması halinde yetkisizlik söz konusu olacaktır.

BOŞANMA DAVALARINDA NAFAKA VE TAZMİNAT

Boşanma davasında taraflardan biri, kendisi ve çocukların geçimi için karşı taraftan nafaka talep edebilir. Nafaka çeşitleri ise şunlardır;

a) Tedbir Nafakası

Boşanma davası devam ettiği esnada talepte bulunanın kendisi ve çocuklarının geçimini sağlamak amacı ile boşanma kesinleşene kadar tedbiren hükmedilen nafakadır. Tedbir nakafası için talepte bulunan eşin mali olarak buna ihtiyaç duyması aranmaktadır.

b) İştirak Nakafası

Boşanma davasının kesinleşmesi ile çocukların bakımı, eğitimi gibi her türlü giderlerinin karşılanabilmesi adına velaeyet kendisine verilmeyen eş aleyhine hükmedilen nakafadır.

c)  Yoksulluk Nafakası

Boşanma davasının boşanma ile sonuçlanması neticesinde yoksulluğa düşecek olan eşe ödenmek üzere diğer eş aleyhine hükmedilen nafakadır. Yoksulluk nafakasını ancak kusuru daha ağır olmayan eş talep edebilecektir. Yoksulluk nafakası toptan ödenebileceği gibi irat şeklinde de ödenebilecektir. İrat halinde ödenen yoksulluk nafakası, durum ve koşulların değişmesi neticesinde artırılıp azaltılabileceği gibi, yoksulluk nafakası alan eşin yeniden evlenmesi, evli gibi hayat yaşaması, yoksulluğunun ortadan kalkması gibi hallerde kaldırılabilecektir. -

Boşanma nedeni ile, menfaatleri zedelenen ve daha az kusurlu olan taraf diğer taraftan maddi tazminat isteyebilecektir. Kişilik hakları saldırıya uğrayan taraf da yine daha az kusurlu olmak şartı ile manevi tazminat isteyebilecektir. 

BOŞANMA DAVALARINDA EV EŞYALARI, ZİYNET EŞYALARIN DURUMU

Eşlerin boşanması durumunda düğünde takılan takıların kimde kalacağı, ev eşyalarının nasıl paylaştırılacağı gibi boşanmanın mali sonuçları da vardır. Bu hususlar esasen boşanma davasının eki niteliğinde değildir, boşanma davası ile istenebileceği gibi boşanma davasından ayrı bir dava ile de talep edilebilecektir.

Düğünde takılan takılar, örf ve adet gereği aksi kabul edilmedikçe tamamı kadınındır. Boşanma davası esnasında talep edilmeyen ziynet eşyaların aynen iadesi talep edilecekse zamanaşımı süresi olmaksızın talep edilebilecektir, ancak ziynet eşyaları elden çıkarılmış ve karşılığı olan para talep edilecekse 1o yıllık zamanaşımı söz konusu olacaktır. Uygulamada ise daha çok, öncelikle aynen iadesine, aksi takdirde para karşılığının verilmesine şeklinde talepte bulunulmaktadır.

Ziynet eşyaları, düğün borçlarının ödenmesi, başka borçların ödenmesi, erkeğin talebi vs. nedenlerle satılabilmektedir. Eşler, kadının kendi kişisel malı sayılan ve mal paylaşımına konu edilmeyen ziynet eşyaları bu nedenle satabilmekte ve evin borçları vb. nedenlerle harcayabilmektedirler. Böyle bir durumda boşanma esnasında yahut daha sonra ziynet eşyaların akıbeti de uyuşmazlık konusu olabilmektedir. Burada kadın, ziynet eşyaların kendisinde olmadığını ispatla yükümlüdür, bu durumda erkek, ziynet eşyaların kadının geri almama iradesi ile verdiğini ispat etmedikçe ziynet eşyaların aynen iadesini yahut parasal değerini kadına vermekle yükümlüdür.

“Davalı taraf, davayı tümüyle inkâr etmekle ve ziynet eşyalarına hiç dokunmadığı savunmasında bulunmakla ispat külfetini üzerine almamıştır. Ancak, davalının iddia edilen ziynet eşyasını almasına rağmen geri verdiğini veya hiç geri vermemek üzere aldığını iddia etmesi hâlinde ispat yükü ters çevrilir ve davalı iddiasını ispat külfeti altına girer. Ziynet eşyalarının davalı tarafından alındığını ispat külfeti başından beri davacı tarafta olmakla, ispat yükünün yer değiştirdiğinden bahsedilemeyecektir.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/3-1055 K. 2020/367

Yargıtay, evi terk eden, kendi rızası ile evden ayrılan kadının ziynet eşyaları yanında götürdüğünü varsaymaktadır. Bunun istisnasını ise kadının evden rızası dışında zorla atılması yahut buna mecbur bırakılması halleri oluşturur. Kadın kendi rızası dışında evden atılmış yahut şiddet görerek evden ayrılmış ise ziynet eşyalarını o esnada alamayacağı varsayımı ile erkeğin ziynet eşyalarını kadının götürdüğünü ispatla mükellef olduğunu belirtmektedir.

..davacının evden kavgalı bir şekilde ve ayrılma düşün­cesi ile ayrılmadığı, eşi ile birlikte İzmir'e gittikleri, İzmir'de bir kafede otur­dukları sırada aralarında çıkan bir tartışma sonucunda ayrı yaşamaya başladık­ları sabit olduğundan, davalı erkek kendisi lehine olan karineden yararlanamaz. Bu durumda ispat külfeti yer değiştireceğinden, artık altınların kendisinde ol­madığını ispatlama külfeti davalı erkeğe düşer. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 22/12/2008 gün ve 9227-14024 sayılı ilamı

BOŞANMA DAVASINDA ÇOCUĞUN VELAYETİ

Boşanma davalarında taraflar arasındaki en büyük uyuşmazlıklardan biri de çocukların velayeti noktasında toplanmaktadır. Hakim çocuğun velayetinde çocuğun üstün yararını öncelikle değerlendirir ve çocuğun kişisel gelişimi, eğitim ve öğrenim durumu, ahlaki, kültürel gelişimi, güvenliği, yaşam standartları gibi noktaları titizlikle inceler ve çocuğa bu koşulları en iyi sağlayabilen tarafa çocuğun velayeti verilir.

Çocuk, idrak yeteneğine sahip ise mahkeme çocuğu dinler ve onun velayet konusundaki talebini, uzmanlardan alınacak sosyal inceleme raporu ile birlikte değerlendirir. Velayet kamu düzenine ilişkindir, hakim resen araştırma yaparak velayet konusunda kararını verir. Taraflar, boşanma davası sonrasında da velayet değişikliğine ilişkin talepte bulunabilir, durum ve koşullara göre velayet değişikliği de söz konusu olabilir.

Ortak Velayet Nedir?

Birçok ülkede ortak velayet kavramı yaygın olsa da Türk hukukunda ortak velayet kural olarak bulunmamaktadır. Ancak Türk hukukunda birtakım koşulların varlığı halinde ortak velayet kabul edilmeye başlanmıştır. Çocuğun üstün yararı, uzmanların görüşü ve anne babanın bu konuda anlaşmış olmaları ile çocuğun da görüşü alınarak ortak velayete karar verilebilmektedir. Bu uygulama ülkemizde ilk kez İzmir 4. Aile Mahkemesi’nin 27.05.2009 448E. 470K. Sayılı kararı ile başlamıştır.

Ülkemizdeki bu uygulama Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne dayanmaktadır.  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 7 protokolünün “Eşler arasında eşitlik” başlığı ile düzenlenmiş 5. Maddesine Özetle;

“Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince veya evliliğin bitmesi halinde; kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” Bu maddede çocukla iletişimde ortak haklara değinilmiştir. Anayasamızın 90. Maddesi ile; “Usulüne göre yürürlüğe girmiş uluslar arası sözleşmeler ve antlaşmalar kanun hükmündedir.” Bu nedenle Türkiye’nin de imzalamış olduğu; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre boşanmada ortak velayet iç hukukumuzda mümkün hale gelmektedir.