Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri

ARSA PAYI (KAT) KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, taraflardan birinin (yüklenici) bir arsa üzerinde bir eser inşa etmeyi, diğer tarafın ise (arsa sahibi) bu eser karşılığında sahibi olduğu arsanın belli bir payının inşa edene devrini taahhüt ettiği sözleşmelerdir. Türk Borçlar Kanunu’nda açık tanımı yapılmamış ve düzenlenmemiş olmakla beraber, hem eser sözleşmesi hükümlerinin hem de satış sözleşmesi hükümlerinin kıyasen uygulandığı çift tipli bir sözleşme türüdür. Burada eser inşa eden yönünden eser sözleşmesi, arsa sahibi yönünden ise satış sözleşmesi hükümleri baskındır. Her ne kadar inşaat sözleşmesi olması nedeni ile sürekli edimli bir sözleşmesi olabileceği akla gelse de, inşaat ve devir ile sözleşme sona ereceğinden yani iki tarafın da tek bir edimi ile sona ereceğinden ani edimli sözleşmelerdendir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri TMK 706 hükmü uyarınca resmi şekle tabidir. Noterlikte resen yapılması gereklidir. Ceza koşulu kararlaştırılmış ise o da resmi şekle tabi olacaktır. Sözleşme resmi şekilde düzenlenmemiş ise taraflar sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince verdiklerini geri isteyebilirler. Ancak sözleşmenin geçersizliğine rağmen taraflar edimlerini yerine getirmişse geçersizliğin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanımını doğuracaktır.

Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri TMK Madde 1009 – “Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir. Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir.” Hükmü ile arsa payı inşaat sözleşmelerinin şerh edilebileceği düzenlenmiştir. Şerhin süresi 5 yıldır. Burada müteahhit lehine düzenlenen şerhin süresi sona erince malikin talebi ile şerh kaldırılacaktır.

TBK MADDE 479 – “İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.” Hükmü uyarınca arsa payının devri, inşaatın sözleşmeye ve mimari projeye uygun teslimi anında muaccel olacaktır. Ancak taraflar sözleşme ile aksini kararlaştırabilirler.

Sözleşmeye konu arsa, paylı mülkiyete tabi ise burada sözleşme için TMK 692 hükmü gereğince tüm paydaşların oybirliği aranır. Sözleşmeye imza atmayan pay sahipleri, el atmanın önlenmesini ve şartları bulunuyor ise inşaatın yıkılmasını talep edebilirler. Komşu parsel sahipleri ile yapılacak tevhit anlaşmasıyla da birden fazla parsel için kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilir ve sözleşmeye konu inşaat alanının yüzölçümü artırılabilir.

Yüklenici ile 3. Kişiler arasında yapılan ve yüklenicinin arsa payı inşaat sözleşmesi gereği alacağı olan (henüz teslim edilmeyen) payın devrini içeren sözleşmeler alacağın devri hükmünde olup resmi şekle tabi değildir, yazılı olması yeterlidir. Ancak arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçersiz ise alacağın devri de geçersiz olur. Bu durumda ise yüklenici 3. Kişiye karşı TBK 191 uyarınca sorumlu olacaktır.

ARSA SAHİBİNİN BORÇ VE HAKLARI

1)      Arsa sahibinin asli borcu bedel ödeme borcudur. Sözleşmede aksi düzenlenmemiş ise eserin tam ve ayıpsız teslimi ile bedel ödeme borcu doğar.

MÜTEAHHİDİN BORÇ VE HAKLARI

1)      MÜTEAHHİDİN ASLİ BORCU ESER İNŞA BORCUDUR.

Müteahhidin sözleşmeye konu borcunu eksiksiz olarak ifa edebilmesi için yapının arsa sahibinin fiilen kullanımına imkan sağlayacak şekilde tamamlanması, imar mevzuatına ve sözleşmeye uygun olması, tapuda tescil işlemi yapılması gerekmektedir. Yapı kullanma izin (iskan) belgesi alınması sözleşme uyarınca yüklenici sorumluluğunda ise bu şartın da yerine getirilmesi ile yüklenicinin arsa payı devrini talep edebilme hakkı doğacaktır.

Taraflardan her biri, sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkan, öngörülemeyen ve kendilerinden kaynaklanmayan bir olağanüstü durum nedeni ile borcu ifade güçlük çekiyor ise, TBK 138. Madde uyarınca mahkemeden sözleşmenin bu koşullara uygun olarak uyarlanmasını isteme, uyarlanamayacak ise sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.

Taraflar, sözleşmede TBK 479. Maddesinin aksini kararlaştırmışlar ve bu anlaşmaya göre inşaatın oranına göre kademeli arsa payı devri gerçekleştirilecek ise arsa sahibinin bu anlaşmaya göre temerrüde düşmesi halinde yüklenicinin inşaatı tamamlamaması halinde yüklenicinin temerrüdünden bahsedilemeyecektir. Yine arsa sahibinin iflası, hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması gibi haller gibi ifa güçsüzlüğü içerisinde ise yüklenici TBK 98 hükmü uyarınca güvence talep edebilir. Güvence sağlanamadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir.

Yüklenicinin sözleşmede belirtilen süre içerisinde eseri eksiksiz olarak tamamlayamaması (temerrüdü) halinde TBK 117 “Borçlunun Temerrüdü” maddesi ve devamı maddeler uygulama alanı bulacaktır. Yüklenicinin süresinde borcunu ifa edememesinde kusuru dışında bir neden sebep olmuşsa ek süre talep etme hakkı vardır. Uyuşmazlık durumunda TBK 138 uyarınca mahkemeye başvurulabilecektir.

Arsa sahibinin, yüklenicinin temerrüdü halinde başvurabileceği seçimlik hakları mevcuttur;

·        Aynen İfa ve Gecikme Tazminatı Talep Etme,

Arsa sahibi, yüklenicinin süresinde eseri tam olarak teslim edememesi durumunda eserin aynen ifasını talep hakkını kullanma ve bununla birlikte gecikmeden dolayı tazminat talep etme hakkı bulunmaktadır. Gecikme tazminatı için yüklenicinin temerrütte kusurlu olması ve temerrüt nedeni ile arsa sahibinin zarara uğraması (örneğin kira bedeli kaybı) gerekmektedir.

Aynen ifa ile sözleşmenin sona ermemesi ve ayakta kalması tercih edilir. Burada arsa sahibi, inşaatı tamamlamaya yönelik teknik bilgilere sahipse mahkemeye başvurarak eserin sözleşmeye ve mevzuata uygun tamamlanmasını bizzat kendisi üstlenebilecektir veya üçüncü bir yüklenicinin üstlenmesini talep edebilecektir. Bu durumda yaptığı masrafları yükleniciden talep etme hakkı bulunmaktadır. Ancak yüklenicinin masrafları karşılamadığı durumlarda arsa sahibi mahkemeden yükleniciye devredilecek payın satılmasını talep ederek satış bedelini eksik işler için kullanabilir. Kalan kısım varsa yükleniciye devri yapılır. Yargıtay’ın, nama ifa için inşaatın çoğunun bitmiş olmasını aradığı kararları mevcuttur. 

Arsa sahibinin gerekli teknik bilgilere sahip olmaması, yüklenicinin temerrüt halinde de olsa işe devam ediyor olması, inşaat oranının düşük olması gibi sebeplerle nama ifanın uygulanamadığı durumlarda arsa sahipleri gecikme tazminatı ve kararlaştırılmış ise ceza koşulu ile eserin yüklenici tarafından tamamlanmasını seçimlik hak olarak kullanabilmektedir.  Ceza koşulunun talep edilebilmesi için zarar aranmaz, yüklenicinin kusurlu olması yeterlidir. Ceza koşulunu aşan zararın varlığı halinde şartları oluştuğunda bu zararını da talep edebilecektir.

·        Müspet Zararın Tazminini Talep Etme,

Arsa sahibinin, ifanın gerçekleşmesi için TBK 123 gereğince yükleniciye verdiği sürede de ifa gerçekleşememiş ise arsa sahibi artık aynen ifadan vazgeçerek zararının karşılanmasını talep edebilecektir.  Ancak yüklenicinin tutumu/içinde bulunduğu hal, ifanın gecikme nedeni ile alacaklı için yararsız kalması veya ifanın kabul edilemeyeceğinin somut olayın özelliklerine göre anlaşılması halinde arsa sahibi yükleniciye süre vermeden de müspet zararı talep ederek aynen ifadan vazgeçebilecektir. Bu ihtimalde de yükleniciye devredilecek arsa payı müspet zarardan düşülebilecektir.

Alacaklının borçlanılan edimin ifa edilmemesi yüzünden uğradığı zarara müspet zarar denir. Müspet zarar talebinde sözleşme ayaktadır, sadece aynen ifa yerine bu ifanın olmaması nedeni ile uğranılan zararlar talep edilmektedir. Müspet zararın talebi için de zarar ve kusur şartı aranmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindeki görünümü ise arsa sahibi eser eksiksiz ve sözleşmeye uygun olarak kendisine teslim edilseydi içinde bulunacağı ekonomik durum ile ifanın gerçekleşmemesi nedeni ile içinde bulunduğu ekonomik durum arasındaki farktır.

Zarar kalemlerine örnek olarak, süresinde ifa edilmeme nedeni ile üçüncü kişilere ödenen tazminatlar, cezai şartlar, kira bedelleri verilebilir.

Kira bedellerinin menfi zarar mı müspet zarar mı olduğuna ilişkin çeşitli hukuki tartışmalar bulunmakta ise de Yargıtay 23. H.D. 2016/3488 E. 2017/1821 K. Sayılı 15.06.2017 tarihli kararı ile kira bedellerinin müspet zarar kalemleri içerisinde olduğu belirtilmiştir.

·        Sözleşmeden Dönme ve Menfi Zararların Tazmini Talebi

Temerrüt halinde sözleşmeyi ayakta tutmak istemeyen arsa sahibi, aynen ifadan vazgeçerek menfi zararlarının tazminini talep edebilecektir. Yine müspet zararların tazmini talebinde olduğu gibi TBK 124 şartları olayda sağlanmıyor ise müteahhide ifanın gerçekleşmesi için bir süre tanımalıdır, bu sürede de ifa gerçekleşmemiş ise sözleşmeden TBK 123 uyarınca dönebilecektir.

Sözleşmeden dönme ile taraflar sözleşmeyi geriye etkili olarak sona erdirdikleri için sözleşme hiç yapılmamış gibi taraflar o zamana kadar yaptıkları işlem ve verdikleri şeyleri geri alabileceklerdir. Paydaşların olması halinde dönme için oybirliği aranır. Sözleşmenin geçmişe etkili sona ermesi halinde yüklenicinin 3. Kişilere devrettiği bağımsız bölümlerin de arsa sahibine iadesi gereklidir.

Yargıtay içtihatları ile inşaatın tamamlanma halinin %90 olması halinde sözleşmenin geriye yönelik dönme yoluyla değil ileriye yönelik fesih yolu ile sona erdirilebileceği belirtilmektedir. Bu durumda ise yüklenici inşa ettiği kısımla orantılı olarak arsa payı devri isteyebilecektir.

2)  MÜTEAHHİDİN ÖZEN VE SADAKAT BORCU

Yüklenici, eser inşa ederken gerekli özeni sağlamakla ve arsa sahibinin menfaatlerini korumakla yükümlüdür.  İnşa aşamasında yahut öncesinde ortaya çıkabilecek risk ve tehlikeleri derhal arsa sahibine bildirmelidir, mevzuata ve şartlara uygun malzeme kullanmalıdır. 

3)  İŞİ BİZZAT YAPMA VE GEREKLİ EKİPMANI SAĞLAMA BORCU

Yüklenici, sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı sürece işi bizzat kendi yönetiminde yapmalı ve gerekli malzemeleri ve ekibi kendisi sağlamalıdır.

Taraflar, bu yükümlülüklerin yanında sözleşmede başkaca yan edimler de kararlaştırabilirler. Yan edimlere aykırılık tazminat sorumluluğu doğurmaktadır ancak müteahhidin sözleşmeye aykırı şekilde işi üçüncü bir kişiye yaptırması arsa sahibini için sözleşmeden dönme hakkını doğuracaktır.

İNŞAATIN AYIPLI OLMASI VE AYIBA KARŞI TEKEFFÜL

Sözleşmede belirtilmiş teknik özellikleri barındırmayan yahut eksik barındıran şekilde teslim edilmiş inşaat ayıplıdır. Teslim edilen ancak sözleşmedeki unsurları barındırmayan eser için artık temerrüt hükümleri değil ayıba karşı tekeffül hükümleri uygulanacaktır.

Ayıba karşı tekeffül hükümleri yalnızca sözleşmede kararlaştırılan özelliklerin eksikliğinde değil, genel kabul ve özene aykırı yapılan inşaat için de söz konusu olacaktır. Örneğin sözleşmede yazılmamış olsa dahi müteahhit mevzuata uygun malzeme seçmeli ve minimum orta kalitede eser meydana getirmelidir. Sözleşmede yazmamış olsa dahi genel kabul gereği camların, kapıların takılması, badana yapılması gibi işlemlerin de yüklenici tarafından yapılması gereklidir.

TBK madde 474 “İş sahibi, eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciyle bildirmek zorundadır.” Hükmü arsa sahibine ihbar yükümlülüğü getirmektedir. Bu maddeye göre eseri teslim alan arsa sahibi en kısa zamanda eseri gözden geçirmeli ve ayıp olması halinde yükleniciye bildirmelidir. Aksi halde arsa sahibi eseri teslim edildiği haliyle kabul etmiş sayılacak ve yüklenici sadece gizli ayıplardan ve kasten gizlediği ayıplardan sorumlu olacaktır. Bu ihbarın yazılı ve noterlikte yapılması ispat açısından önemlidir.

Ayıp halinde TBK 475 hükmü uyarınca arsa sahibinin birtakım seçimlik hakları mevcuttur;

1)      Eserin teslimi ve muayenesi sonrasında arsa sahibinin kullanmasının mümkün olmayacağı yahut hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı derecede ayıplı olması halinde arsa sahibi sözleşmeden dönebilir.

2)      Arsa sahibi eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim talep edebilir.

3)      Eserdeki aşırı masraf gerektirmemesi halinde masrafları yükleniciye ait olmak üzere ücretsiz onarılmasını isteyebilir.

Arsa sahibinin bu seçimlik haklarını kullanması ile giderilmeyeceği zararları için TBK 475/2 gereğince genel hükümlere göre tazminat hakkı saklıdır.

Ayıba karşı tekeffül hükümleri, taşınmazın tesliminden itibaren 5 yıl, taşınır teslimlerinde ise 2 yıl içerisinde dava ve talep yoluyla ileri sürülebilecektir. Ancak yüklenicinin ağır kusurunun olması halinde zamanaşımı 10 yıl olacaktır. Türk Borçlar Kanunu’ndaki zamanaşımının kesilmesine ilişkin hükümler burada da uygulanacaktır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin tüketici işlemi olup olmadığına yönelik farklı görüşler olmakla beraber Yargıtay kararlarında bu sözleşmelerin tüketici işlemi olmadığı, arsa sahibinin tüketici vasfını haiz olmadığı ve davaların genel mahkemelerde görülmesi gerektiği belirtilmektedir. Bu nedenle TKHK hükümleri bu sözleşmelerde geçerli olmayacak, ihbar yükümlülüğü vb. hallerde tüketiciler lehine yapılan düzenlemelerden arsa sahipleri yararlanamayacaktır.